Le décret n° 2019-1502 du 30 décembre 2019 portant application du titre III de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et autres mesures relatives à la procédure contentieuse administrative a créé un nouveau référé devant le juge administratif, intitulé « référé en matière de secret des affaires ». Ce dernier a notamment vocation à s’appliquer en matière de droit des marchés publics et autres contrats administratifs.
L’article R. 557-3 du code de justice administrative dispose :
» Lorsqu’il est saisi aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, le juge des référés peut prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte. »*
Le juge du référé secret des affaires peut notamment ordonner l’ensemble des mesures mentionnées à l’article R. 152-1 du code de commerce:
1° Interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires ;
2° Interdire les actes de production, d’offre, de mise sur le marché ou d’utilisation des produits soupçonnés de résulter d’une atteinte significative à un secret des affaires, ou d’importation, d’exportation ou de stockage de tels produits à ces fins ;
3° Ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers de tels produits, y compris de produits importés, de façon à empêcher leur entrée ou leur circulation sur le marché.
Par ailleurs, il est prévu à l’article R. 152-1 du code de de commerce, auquel renvoie le code de justice administrative, qu' »aux lieu et place des mesures provisoires et conservatoires mentionnées aux 1° à 3° du I, la juridiction peut autoriser la poursuite de l’utilisation illicite alléguée d’un secret des affaires en la subordonnant à la constitution par le défendeur d’une garantie destinée à assurer l’indemnisation du détenteur du secret. »
Pour rappel, le secret des affaires est défini à l’article L151-1 du code de commerce comme toute information répondant aux critères suivants:
« 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »
Plusieurs décisions ont été rendues, notamment en matière de passation de marché public (TA Nancy, ord., 26 oct. 2020, n° 2002619, TA Montreuil, 1er juin 2021, n° 2106741, TA Guadeloupe, ord. 9 juin 2021, SHAM, n°2100560).
Dans ces affaires, les référés ont permis de faire cesser des atteintes au secret des affaires, commises notamment par les assistants à maîtrise d’ouvrage (AMO), qui agissaient en méconnaissance du principe d’impartialité.
*qui reprend la rédaction de l’article R. 152-1 du code de de commerce créé par le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 relatif à la protection du secret des affaires.
