A lire dans le numéro de mai 2017 de la revue Contrats et Marchés publics (Lexis Nexis), notre article intitulé Le sort des contrats après un transfert de compétences. 

Sous l’effet du développement de l’intercommunalité, les compétences des établissements publics de coopération intercommunales (EPCI) et des syndicats mixtes ne cessent de se renforcer. La loi NOTRe n° 2015-991 du 7 août 2015 a prolongé ce mouvement en prévoyant de nombreux transferts de compétences au bénéfice des métropoles, des communautés de communes et des communautés d’agglomération. Outre la gestion des personnels et la répartition des biens, un des enjeux essentiels est le sort des contrats. Les contrats nécessaires à l’exercice d’une compétence sont en principe transférés à la collectivité territoriale bénéficiant du transfert de ladite compétence. Les collectivités disposent cependant d’une importante latitude pour préciser les modalités de ce transfert voire y déroger.

A- Portée du principe de transfert des contrats

1° Contrats concernés

Le mécanisme de transfert a une portée très large. Il concerne les collectivités territoriales, les EPCI et les syndicats mixtes pour l’ensemble des hypothèses de transfert de compétences : création (CGCT, art. L. 5211-5), transformation et fusion (CGCT, art. L. 5211-41-3, L. 5711-4 et L. 5212-27, L. 5211-41-2, L. 5421-7 et L. 5217-5), modification de compétences (CGCT, art. L. 5211-17, L. 5721-6-1, L. 5211-25-1, L. 5711-4 et L. 5211-18).

Le transfert s’applique à l’ensemble des contrats rattachés à la compétence transférée. C’est en particulier le cas des marchés publics et des délégations de service public, mais également des conventions d’objectifs conclues avec des associations, des contrats d’emprunt ou des contrats de bail.

2° Le principe

Aux termes des articles précités, le principe est que les droits et obligations attachés à la compétence sont transmis à la collectivité bénéficiaire du transfert. À ce titre, « les contrats transférés sont exécutés dans les conditions antérieures jusqu’à leur échéance, sauf accord contraire des parties ».

L’entité nouvellement compétente devient ainsi en principe titulaire de plein droit et dans les mêmes conditions du contrat, en lieu et place de celle qui a cédé sa compétence. Le transfert de compétence entraîne ainsi «la substitution de la personne publique bénéficiaire du transfert aux droits et obligations découlant des contrats conclus par la collectivité antérieurement compétente »  (CE, 26 févr. 2014, n° 365151, Sté Véolia Eau et Cie générale des eaux).

3° Application aux procédures de passation

Le transfert concerne non seulement les contrats mais également leurs procédures de passation. La collectivité cédant sa compétence, elle ne peut plus mener la procédure à son terme, étant incompétente au moment de la signature du contrat. La procédure peut être poursuivie par la collectivité qui récupère la compétence, pour autant que le contrat ait vocation à satisfaire ses besoins. C’est la position de l’Administration qui considère, qu’il appartient au nouveau pouvoir adjudicateur de « prévoir une mise au point pour adapter les stipulations au changement de pouvoir adjudicateur dès lors qu’elle ne s’accompagne d’aucune modification substantielle du marché public qui aurait pour effet de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence. » Dans le cas contraire, « la procédure de passation du marché public devra être déclarée sans suite et une nouvelle procédure de mise en concurrence mise en œuvre » (Rep. min. n° 1009 : JOAN 7 févr. 2017, p. 1003).

4° Non-application aux contrats expirés

Les obligations résultant de contrats arrivés à leur terme avant le transfert de compétence ne sont pas transmises. La jurisprudence retient ainsi que les créances détenues ou susceptibles d’être détenues par les communes sur le fondement de contrats expirés, alors même qu’ils auraient été conclus dans le cadre de l’exercice des compétences ultérieurement transférées, sont distinctes des droits et obligations attachés à ces biens, équipements et services et transférés. Ces créances ne sont donc pas transférées (CE, 3 déc. 2014, n° 383865 : JurisData n° 2014-029542. – CE, 4 mai 2011, n° 338411, Sté Oxygène Action : JurisData n° 2011-007667).

B. Les modalités de transfert des contrats

1° Un transfert de plein droit

Le transfert des contrats s’effectue de plein droit et sans conséquence financière. Aucune décision ou avenant n’est nécessaire pour organiser la substitution des pouvoirs adjudicateurs. Comme prévu par les différentes dispositions du CGCT, « la substitution de personne morale aux contrats conclus par les communes n’entraîne aucun droit à résiliation ou à indemnisation pour le cocontractant. ». La seule exigence procédurale est d’informer les cocontractants de cette substitution.

En pratique cependant, il peut être préférable de conclure un avenant pour formaliser la substitution et en préciser les modalités. De plus, la substitution de pouvoir adjudicateur peut être l’occasion de renégocier à la marge le contrat. À titre d’illustration, un EPCI récupérant un contrat de prêt d’une commune pourrait négocier un taux d’intérêt plus favorable, permis par sa meilleure assise financière. La marge de manœuvre est cependant encadrée par le régime juridique des avenants interdisant notamment les modifications substantielles (D. n° 2016-360, 25 mars 2016, relatif aux marchés publics, art. 139 : JO 27 mars 2016, texte n° 28. – D. n° 2016-86, 1er févr. 2016, relatif aux contrats de concession, art. 36 : JO 2 févr. 2016, texte n° 20).

2° La rationalisation des contrats

La compétence de la personne publique bénéficiaire du transfert peut se trouver éclatée entre plusieurs modes de gestion. Elle peut se retrouver à la tête de plusieurs régies à l’objet identique ou devenir titulaire de plusieurs contrats portant sur une même compétence mais aux termes et conditions très différents. Plusieurs options lui sont offertes pour rationaliser l’exercice de la compétence.

Elle peut en premier lieu unifier les modes de gestion au sein d’une régie unique. Il lui est alors possible d’exécuter ses différents contrats jusqu’à leur terme, les intégrant progressivement à sa régie.

La personne publique peut en second lieu conclure un contrat global externalisant l’exercice de la compétence de manière uniforme. Elle peut alors espérer bénéficier d’économies d’échelle en obtenant des offres meilleures et plus nombreuses.

Un tel montage requiert en principe d’harmoniser en amont les dates de fin des différents contrats. Sur la base d’une date médiane optimale, certains contrats pourront faire l’objet d’une prolongation, sous réserve de la légalité de la modification envisagée. Les contrats dont les termes sont trop éloignés pourront quant à eux faire l’objet d’une résiliation.

À cet égard, si la règle est que le transfert du contrat n’ouvre pas droit à résiliation, la fin anticipée du contrat peut néanmoins être décidée dans les conditions de droit commun. Il peut ainsi être prévu de résilier le contrat pour motif d’intérêt général, cette dernière étant sauf stipulation contraire, accompagnée d’une indemnisation du cocontractant (CE, 2 mai 1958, n° 32401, Distillerie de Magnac-Laval).

Afin d’éviter les contraintes et coûts relatifs à la passation d’avenants ou aux décisions de résiliation, la personne publique peut également conclure un contrat global sans modifier les contrats existants. Il peut ainsi être prévu d’échelonner au sein d’un contrat unique, le début des prestations, calées sur le terme de chaque contrat à intégrer. Un tel contrat peut cependant se révéler complexe à conclure puis à exécuter.

3° L’égalité entre usagers

Il appartient aux personnes publiques d’harmoniser le service afin de respecter le principe d’égalité de traitement des usagers, notamment tarifaire. En effet, il n’est autorisé de déroger au principe d’égalité que s’il s’agit de la conséquence nécessaire d’une loi, s’il existe entre les usagers des différences de situation appréciables, ou encore si nécessité d’intérêt général, en rapport avec les conditions d’exploitation du service, rend nécessaire cette mesure (CE, 10 mai 1974, Denoyez et Chorques : Lebon, p. 274. – V. également CE, 26 juill. 1996, n° 130363, Assoc. Narbonne Libertés 89. – Rép. min. n° 685 : JOAN 9 juin 2015, p. 4347).

Ainsi, le Conseil d’État a admis l’affermage partiel d’un service public, justifié en l’espèce pour une zone touristique dans laquelle une organisation particulière du service était rendue nécessaire par l’affluence d’une population saisonnière (CE, 8 avr. 1998, n° 127205, Assoc. promotion et le rayonnement des Orres).

Les aménagements du transfert des contrats

L’hypothèse la plus courante est celle du transfert intégral du contrat entre les collectivités. Ce dernier n’intervient cependant que quand l’objet du contrat est entièrement dans le champ de la compétence transférée. Or, le périmètre de la compétence est parfois moindre que celui du contrat, ce qui requiert un transfert partiel ou éclaté. Il sera partiel si une partie du contrat reste dans le giron de la collectivité ayant transférée sa compétence. Il sera éclaté quand le contrat est transféré simultanément à plusieurs collectivités.

1° Le risque d’éclatement du contrat

Un tel éclatement intervient notamment en cas de réduction de périmètre ou de dissolution d’un EPCI entraînant un retrait de compétence. De bilatéral, le contrat devient alors multipartite, chaque collectivité agissant comme pouvoir adjudicateur dans le cadre de sa compétence. L’Administration indique que dans cette hypothèse, « les obligations financières mises à la charge de chaque commune vis-à-vis du cocontractant doivent être déterminées au prorata des prestations dont chacune bénéficiera. En cas de litige, toutes les communes sont tenues solidairement à l’égard du cocontractant. » (Rep. min. n° 039 : JO Sénat 21 mars 2013, p. 957).

Cette solution peut néanmoins rendre parfois excessivement complexe l’exécution du contrat, compte tenu des obligations de paiement, de réception des prestations, ou de sanctions contractuelles qui se trouvent démultipliées.

2° L’aménagement du transfert

La réponse ministérielle précitée indique « Les services publics organisés à l’échelle communautaire n’ont pas la même configuration que ceux organisés à l’échelle communale. Les contrats souscrits par l’EPCI peuvent donc s’avérer inadéquats par rapports aux besoins des communes qui ont récupéré leurs compétences. Les communes peuvent alors décider ensemble de mettre un terme aux contrats dans les conditions de droit commun, si elles estiment que les conséquences de la poursuite des contrats sont excessives au regard des prestations fournies ou si une gestion commune des contrats ne peut que conduire à des contentieux permanents et rend inévitable la résiliation ultérieure dans des conditions défavorables. » (ibid.).

Afin d’éviter une résiliation pour motif d’intérêt général coûteuse pour les collectivités, il est également possible que ces dernières s’accordent pour qu’une d’entre elles deviennent l’unique titulaire du contrat. En effet, si le transfert du contrat à la suite du transfert de compétence est de plein droit, un accord contraire des parties peut y déroger.

Dans cette optique, deux options sont ouvertes. La première est de réduire par avenant l’objet du contrat pour que ce dernier corresponde au périmètre de la compétence de la collectivité récupérant le contrat. Ce dernier s’analyserait comme une résiliation partielle du contrat s’agissant de la ou les personnes publiques pour lesquelles sa poursuite n’apparaît plus pertinente.

La seconde est de conserver intact le périmètre du contrat, mais en réduisant le nombre des parties. Dans ce montage, une seule des personnes publiques conserve la qualité de cocontractant et joue le rôle d’interface entre le titulaire et les autres collectivités. Les collectivités doivent alors conclure un contrat tel qu’une convention d’entente confiant à celle assurant l’interface les prestations relevant de la compétence des autres collectivités, en veillant à ne pas provoquer de transferts financiers indirects entre collectivités autres que ceux résultant strictement de la compensation de charges d’investissement et d’exploitation du service mutualisé (CGCT, art. L. 5221-1. – CE, 3 févr. 2012, n° 353737, Cne Veyrier-du-Lac).