L’objectif de verdissement de la commande public est ancien. Il franchit une nouvelle étape avec la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets.
L’article 35 de la loi Climat et résilience comporte ainsi plusieurs dispositions impactant plus ou moins nettement le droit de la commande publique et plus particulièrement le droit des marchés publics.
Un nouvel objectif pour la commande publique
La loi « Climat et résilience » crée un nouvel article L. 3-1 au sein du code de la commande publique qui prévoit que « La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code. »
Ce principe est traduit concrètement à chaque stade de la procédure de passation.
Spécifications techniques intégrant les objectifs de développement durable
La préoccupation environnementale doit être intégrée dès la définition du besoin. La disposition relative à la formalisation du besoin par des spécifications techniques est ainsi complété : « les spécifications techniques prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. » (article L. 2111-2 du code de la commande publique).
Les marchés de défense et de sécurité ne sont pas concernés par cette disposition comme au demeurant par un certain nombre d’innovation de la loi Climat et résilience.
Exclusion des candidats pour défaut de plan de vigilance
La loi Climat et résilience ajoute un nouvel motif d’exclusion de candidats. Désormais l’absence d’élaboration de plan de vigilance par les entreprises relevant de l’article L. 225-102-4 du code de commerce peut être un motif d’exclusion de la procédure de passation. Cette exclusion n’est pas automatique mais reste à la discrétion de l’acheteur.
Ce plan de vigilance ne concernera qu’une infime minorité d’entreprises: celles d’au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger.
Il est en outre prévu qu’une telle prise en compte ne peut être de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation, ce qui pourra être de nature à neutraliser ce mécanisme.
Obligation de prévoir un critère environnemental
L’article L. 2152-7 du code de la commande publique impose désormais de prévoir un critère environnemental pour l’analyse des offres. Désormais « au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ». Il s’agit de la principale nouveauté de la loi Climat et résilience en matière de commande publique.
Aucune dérogation n’est prévue, notamment pour les marchés pour lesquels un tel critère ne serait pas pertinent. Il ne semble en conséquence plus possible de recourir désormais au critère unique du prix. Aucune pondération minimale de ce critère environnemental n’est prévue ce qui neutralise cette nouvelle obligation. Il conviendra cependant de vérifier si la jurisprudence sanctionne la fixation d’une pondération dérisoire.
Pour les marchés publics dont la valeur estimée est supérieure ou égale aux seuils européens, l’article L 2112-2-1 du code de la commande publique prévoit que, l’acheteur aura l’obligation de prévoir des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi.
Des dérogations sont prévues (ce qui n’est pas le cas pour le critère environnemental):
– « le besoin est satisfait par une solution immédiatement disponible » ;
– lorsqu’une « telle prise en compte n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché » ;
– lorsqu’une « telle prise en compte est de nature à restreindre la concurrence ou rend techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation » ;
– lorsqu’il « s’agit d’un marché de travaux inférieur à 6 mois ».
Insertion de clauses de clauses environnementales pour l’exécution du marché
Il est créé un article L. 2312-1-1 du code de la commande publique ainsi rédigé :
« Les conditions d’exécution prennent en compte des considérations relatives à l’environnement. Elles peuvent également prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations. » ;
Les clauses environnementales, qui seront insérées dans le CCAP ou le CCTP sont donc obligatoires. Cela est à rapprocher des nouvelles clauses types des CCAG de 2021 en matière d’environnement.
Schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsable (SPASER )
La loi Climat et Résilience précise le contenu des schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsable (article L. 2111-3 du CCP). Pour rappel, les SPASER doivent être mis en place par les collectivités territoriales dont le montant total annuel des achats dépasse 100 millions d’euros.
Le SPASER doit désormais comporter des « indicateurs précis, exprimés en nombre de contrats ou en valeur et publiés tous les deux ans, sur les taux réels d’achats publics relevant des catégories de l’achat socialement et écologiquement responsable parmi les achats publics réalisés par la collectivité ou l’acheteur concerné ».
En outre, le SPASER devra définir les « objectifs cibles à atteindre pour chacune de ces catégories » et « notamment ceux relatifs aux achats réalisés après des entreprises solidaires d’utilité sociale agrées au sens de l’article L. 3332-17-1 du code du travail, d’une part, ou auprès des entreprises employant des personnes défavorisées ou appartenant à des groupes vulnérables, d’autre part ».
Enfin, le SPASER devra être rendu public par une mise en ligne.
NB: La plupart des dispositions relatives à la commande publique entreront en vigueur au plus tard le 22 août 2026.