Nous republions ici notre tribune parue dans la revue Décision achats de décembre 2021.
Alors que les problématiques du réchauffement climatique et de l’effondrement de la biodiversité deviennent vitales, la commande publique est appelée à se verdir. La loi Climat et Résilience fait un nouveau pas ce sens.
Avec ses 111 milliards d’euros annuels, la commande publique est un levier essentiel de l’action publique. Les politiques ne se trompent pas en lui assignant d’autres objectifs que le seul achat au meilleur rapport qualité/prix[1]. C’est le cas de la protection de l’environnement qui de supplément d’âme s’est transformée en objectif central de la commande publique. La loi « Climat et résilience » du 22 août 2021[2] vient poursuivre ce verdissement.
De manière symbolique, la loi assigne un nouvel objectif à la commande publique qui désormais «participe à l’atteinte des objectifs de développement durable» [3] Cet objectif se traduit à chaque stade de la procédure de passation.
Lors de la définition du besoin, il est imposé à l’acheteur que « les spécifications techniques prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ». Les CCTP utilisés pour définir ces spécifications devront intégrer des clauses spécifiques.
Lors de l’analyse des candidatures, l’acheteur pourra exclure les candidats n’ayant pas élaboré un plan de vigilance. Ce plan de vigilance ne concerne cependant qu’une infime minorité de très grosses entreprises[4], et l’exclusion – qui reste facultative – ne doit pas aboutir à restreindre la concurrence.
Plus impactante, est l’obligation généralisée d’insertion d’un critère environnemental pour l’analyse des offres[5]. Désormais « au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ». Relevons cependant qu’aucune pondération minimale de ce critère environnemental n’est prévue.
Enfin, les conditions d’exécution devront prendre en compte des considérations relatives à l’environnement. [6] Autrement dit, les clauses environnementales, deviennent obligatoires. Les acheteurs publics seront aidés en ce sens par les nouvelles clauses types des CCAG de 2021. Si l’ambition de la loi Climat et résilience est à saluer, un retour en arrière sur les précédentes réformes ayant tenté de verdir la commande publique incite à la prudence. Le risque est d’aboutir à une multiplication de clauses et de critères environnementaux sans substance ni portée juridique. Aux acheteurs publics comme aux candidats de se saisir pleinement de la réforme pour que ce verdissement de la commande publique soit pleinement effectif.
[1] « Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse »
[2] la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets.
[3] L. 3-1 au sein du code de la commande publique
[4] celles d’au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger
[5] L’article L. 2152-7 du code de la commande publique
[6] L. 2312-1-1 du code de la commande publique
