Contrairement aux critères d’analyse des offres, le pouvoir adjudicateur n’est nullement tenu de communiquer aux candidats la méthode de notation (CE, 2 août 2011, n° 348711, Synd. mixte de la vallée de l’Orge aval). Cette dernière relève en effet « de l’appréciation par le pouvoir adjudicateur des mérites respectifs des offres » (Concl. G. Pellisier sur CE, 6 avr. 2016, n° 388123, Cne La Bohalle).

La distinction entre critère et méthode de notation n’est pas toujours aisée et la requalification est possible quand « la méthode de notation traduit d’existence d’un critère ou sous-critère », c’est-à-dire « lorsqu’elle a pour effet de donner à certaines caractéristiques des offres qui n’ont pas été identifiées au nombre des critères ou sous critères annoncés une importance particulière dans leur évaluation. » (ibid).

À cet égard, il est jugé qu’une méthode de simulation financière peut ne pas être une simple méthode de notation mais s’apparenter à un sous-critère. Elle doit alors être communiquée si elle susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres (CE, 18 juin 2010, n° 337377, Cne Saint-Pal-de-Mons : JurisData n° 2010-009438).

2. L’encadrement de la méthode de notation

La jurisprudence, tout en consacrant la libre détermination de la méthode de notation par les pouvoirs adjudicateurs, a pris soin de l’encadrer. Le Conseil d’État veille à ce qu’elle n’aboutisse pas à méconnaître les grands principes de la commande publique que sont l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

Il a ainsi jugé dans un arrêt de principe que « le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics », sauf si les méthodes de notation « sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie » (CE, 3 nov. 2014, n° 373362, Cne Belleville-sur-Loire : JurisData n° 2014-026334).

La jurisprudence a ainsi validé le choix de méthodes de notation conduisant à :

• attribuer des notes identiques à des offres qui ne l’étaient pas mais dont les différences étaient négligeables (CE, 30 nov. 2011, n° 350788, Sté DPM Protection : JurisData n° 2011-026732) ;
• attribuer automatiquement le maximum de points au candidat ayant proposé la meilleure offre (CE, 15 févr. 2013, n° 363854, Sté SFR : JurisData n° 2013-002216) ;
• ne pas attribuer la meilleure note à l’offre la moins chère en prenant en compte les quantités estimées résultant de solutions techniques alternatives (CE, 22 oct. 2014, n° 382495,Sté EBM Thermique : JurisData n° 2014-025715) ;
• ne pas établir une correspondance proportionnelle entre les écarts de note et les écarts des offres (TA Rennes, ord., 9 nov. 2011, n° 1103961) ;
• minorer la pondération du prix « fourniture d’énergie » dès lors que les candidats disposaient de peu de marge de manœuvre compte-tenu de la régulation applicable à ce prix (CAA Nantes, 7 déc. 2016, n° 14NT01905).

En revanche, la jurisprudence a censuré les méthodes qui conduisent à déformer la pondération. C’est le cas des méthodes aboutissant à l’attribution de notes négatives (CE, 18 déc. 2012, n° 362532, Dpt Guadeloupe : JurisData n° 2012-029899).

La jurisprudence a dans le même sens prohibé les méthodes de notation qui ne permettent pas de respecter les écarts entre les offres. Elle a refusé ainsi les méthodes de notation aboutissant à :

• l’amplification des écarts entre les offres (TA Dijon, ord., 23 déc. 2009, n° 0902816, Dpt Côte d’Or) ;
• l’attribution de 40 points à l’offre la moins-disante et 0 point à la mieux-disante sans tenir compte de l’écart réel entre les différents prix (TA Melun, ord., 6 mars 2008, n° 0801217/2) ;
• la neutralisation des écarts entre les prix de sorte que les offres ne pouvaient être différenciées qu’au regard des autres critères de sélection (CE, 3 nov. 2014, n° 373362, préc.)  ;
• l’attribution de la note de 15/20 à toute offre correspondant à l’estimation de l’administration les offres d’un montant supérieur ou inférieur à cette estimation, se trouvant affectées d’une note inférieure ou supérieure à 15 (CAA Nantes, 4e ch., 21 févr. 2014, n° 12NT00206 : JurisData n° 2014-016395).

La jurisprudence sanctionne également les méthodes de notation qui ont pour effet que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre. Il a ainsi été interdit de :

• ne pas attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas et la moins bonne note au candidat dont l’offre de prix est la plus chère. Dans cette affaire, la méthode avait pour effet d’attribuer la note la plus faible au candidat ayant présenté le prix le plus éloigné de l’estimation du pouvoir adjudicateur, que ce prix soit inférieur ou supérieur à l’estimation (CE, 29 oct. 2013, n° 378709, Val d’Oise Habitat) ;
• attribuer la même note aux offres dont le prix est inférieur à l’estimation faite par le pouvoir adjudicateur, sans tenir compte des écarts entre les offres pouvant se manifester dans cette tranche de prix (TA Orléans, 27 mai 2008, n° 0704464) ;
• noter chaque lot technique puis faire la moyenne des notes obtenues, sans tenir compte de la grande disparité de valeur entre les lots (CE, 1er juill. 2015, n° 381095 : JurisData n° 2015-016628).

D’autres méthodes enfin sont tout simplement inadaptées à l’offre de prix, telle une formule inapplicable en cas d’offre égale à zéro (CE, 19 avr. 2013,n° 365340, V. de Marseille : JurisData n° 2013-007839).

3. – La méthode de simulation du prix

Le pouvoir adjudicateur ne dispose pas toujours directement d’un prix unique à noter, il lui est donc parfois nécessaire de le simuler. C’est le cas notamment pour les marchés à bons de commande, qui comportent un prix unitaire par prestation. Dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur simule des quantités dans un détail quantitatif estimatif (DQE) qui sur la base du bordereau des prix unitaires (BPU) permet d’estimer le prix de l’offre.

Si le DQE est habituellement communiqué, ce n’est pas requis par la jurisprudence. Le garder secret est utile quand le marché comporte des centaines de prix, qui rendent difficile toute simulation exhaustive et permettrait aux candidats d’« optimiser » leur BPU de manière non sincère. La jurisprudence admet ainsi l’utilisation d’un « chantier masqué », c’est-à-dire un scénario fictif d’achat non communiqué aux candidats (TA Toulon, ord. réf., 20 févr. 2015, n° 1500311 : JurisData n° 2015-008663).

Allant au-delà, la jurisprudence a admis que le pouvoir adjudicateur puisse procéder, avant l’ouverture des plis, au tirage au sort d’une commande fictive parmi plusieurs, sous réserve du respect des trois conditions suivantes :

• les simulations correspondent toutes à l’objet du marché ;
• le choix du contenu de la simulation n’a pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé ;
• le montant des offres proposées par chaque candidat est reconstitué en recourant à la même simulation (CE, 16 nov. 2016, n° 401660, Sté TEM : JurisData n° 2016-024757).