Contester un marché public

Une entreprise s’est portée candidate dans une procédure de passation d’un marché public mais son offre ou sa candidature n’a pas été retenue. Plusieurs voies contentieuses lui sont ouvertes pour contester la procédure ou le marché.

1. Préparer son recours

Avant d’engager un recours, il convient d’estimer ses chances de succès. Plusieurs motifs d’irrégularité peuvent avoir été identifiés lors du déroulement de la procédure.

Il est également important d’avoir communication des motifs de rejet de l’offre ou de la candidature. L’article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics offre à cet égard aux candidats évincés le droit d’obtenir communication, a minima,

  • Des motifs de rejet de la candidature ou de l’offre (classement ou rejet comme inacceptable, irrégulier ou inapproprié)
  • Si le marché a été attribué, le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre.
  • la date à compter de laquelle l’acheteur est susceptible de signer le marché public

D’autres informations peuvent être demandées, comme le rapport d’analyse des offres ou le prix de l’offre attributaire. Le droit à communication ne s’applique néanmoins qu’aux documents achevés. Avant la signature du marché, il est donc difficile d’obtenir la communication des documents qualifiés de « préparatoires ».  D’autres pièces ne sont pas non plus communicables dès lors qu’elles comportent des informations protégées par le secret industriel et commercial (mémoire technique, offre financière du candidat…).

Sur la base de ces informations, il peut être estimé si la procédure semble ou non entachée d’irrégularité. Cette analyse permet d’arbitrer entre les voies de recours ouvertes : les procédures d’urgence (référés précontractuel et contractuel) qui permettent d’obtenir une décision de justice rapidement, et le recours de pleine juridiction, plus lent mais qui permet un contrôle du juge plus approfondi.

2. Les procédures d’urgence: référé précontractuel et référé contractuel

2.1. Recevabilité des référés contractuels et précontractuels

Les référés précontractuels et contractuels sont ouverts selon le code de justice administrative aux personnes« qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement ».

Sont ainsi recevables à former un référé précontractuel ou contractuel:

  • le candidat dont la candidature ou l’offre ont été rejetées,
  • la société dont la méconnaissance d’une obligation de publicité et de mise en concurrence a empêché de présenter sa candidature.

L’un est ouvert avant la signature du contrat (le référé précontractuel) et l’autre l’est après sa signature (le référé contractuel). Ces deux « cartouches » offertes au candidat évincé ne lui permettent cependant que de tirer qu’une seule fois.

Le référé précontractuel est en effet en principe l’unique recours d’urgence ouvert au requérant. Intervenant avant la signature du marché public, il est privilégié pour prévenir les conséquences onéreuses des annulations des marchés publics dont l’exécution a débuté. Le référé précontractuel peut donc être déposé jusqu’à la signature du marché public.

Pour garantir l’effectivité de ce référé, le code de justice administrative prévoit un délai minimal que doit respecter l’acheteur public avant de signer le marché public. Ce délai, dit « délai de standstill » est de 16 jours à compter de la notification aux candidats évincés du rejet de leur offre. Néanmoins, en cas de transmission électronique de ladite notification, le délai est réduit à 11 jours.

Une fois le référé précontractuel déposé, la procédure de passation du marché public est automatiquement suspendue et le pouvoir adjudicateur a alors l’interdiction de signer le marché public.

Cette efficacité du référé précontractuel est tempérée par le contrôle opéré par le juge. Le candidat évincé ne peut en effet soulever que des moyens tirés des manquements de l’acheteur public à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Il s’agit de manière classique de :

  • la mauvaise définition des besoins du pouvoir adjudicateur,
  • la méconnaissance des obligations de publicité,
  • la méconnaissance du règlement de la consultation.

En revanche, le juge des référés précontractuels ne contrôle pas l’appréciation par l’acheteur public du mérite respectif des offres même s’il est possible de contester l’application des critères d’analyse des offres.

L’identification d’une méconnaissance à une obligation de publicité ou de mise en concurrence ne suffit pas à elle seule à obtenir l’annulation du marché. Il est également exigé qu’« eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, les vices aient été susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente » (CE, Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES).

Concrètement, il faut que le requérant ait eu une chance de remporter le marché public, et que c’est le vice invoqué qui l’ait privé de cette chance, soit en le désavantageant, soit en avantageant l’attributaire du marché.

Le référé contractuel vient ‘en secours’ du référé précontractuel. En effet, dans certaines hypothèses, l’acheteur public n’a pas (ou a mal) informé les candidats du rejet de leur offre ou a signé le marché public sans respecter le délai de standstill. Il est alors impossible de déposer un référé précontractuel.

Le référé contractuel est ainsi ouvert aux mêmes personnes que le référé précontractuel à savoir, les personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement. Il doit être formé dans un délai de :

  • 31 jours, à compter de la publication d’un avis d’attribution du contrat au Journal Officiel de l’Union européenne (JOUE),
  •  6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification de la conclusion du contrat n’a été effectuée.

b. Pouvoirs des juges des référés contractuels et précontractuels

Bien qu’il s’agisse d’une procédure d’urgence, le juge du référé précontractuel rend des décisions définitives seulement susceptibles de recours en cassation devant le Conseil d’Etat.

Le juge des référés précontractuels peut notamment :

  • ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations,
  • suspendre ou annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat
  • supprimer les clauses illicites destinées à figurer dans le contrat
  • ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu,
  • exiger la réintégration du candidat irrégulièrement évincé
  • imposer la communication au candidat évincé des motifs de rejet de son offre

Il choisit parmi ces pouvoirs, le plus adapté pour sanctionner l’irrégularité.  Plus l’irrégularité entache la procédure en amont, plus il sera enclin à annuler purement et simplement la procédure. En revanche, si l’irrégularité entache une étape en fin de procédure, par exemple l’analyse des offres, il pourra ordonner de reprendre la procédure à cette étape. Dans cette appréciation, le juge des référés précontractuels doit tenir compte de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, et des conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages.

Les pouvoirs du juge des référés contractuels sont moindre que ceux du juge des référés précontractuels. Il ne peut sanctionner que les irrégularités ayant eu pour effet de priver le candidat évincé de la possibilité de faire un référé précontractuel, à savoir:

  • l’absence totale de publicité,
  • l’absence de publication au JOUE si celle ci est obligatoire,
  • la violation du délai de standstill
  • la violation de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du référé précontractuel
  • la méconnaissance des modalités de remise en concurrence pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique

Référés précontractuel comme contractuel permettent d’obtenir une ordonnance du tribunal administratif dans des délais très court. En revanche, les moyens invocables sont limités et exigent un dépôt rapide de la requête. Aussi, il est parfois nécessaire – ou préférable – de déposer un recours dit « de pleine juridiction ».

3. Le recours de pleine juridiction « Tarn et Garonne »

A côté des procédures d’urgence, le recours de pleine juridiction, s’il ne permet pas de suspendre la signature du marché public, ni d’obtenir une décision de justice rapidement, offre un contrôle plus approfondi de la procédure de passation.

a. Conditions de recevabilité du recours « Tarn et Garonne »

Le recours de pleine juridiction contre un contrat est aujourd’hui régi par la jurisprudence « Tarn et Garonne » qui fait suite à celle dite « Tropic » de 2007 (CE, 4 avril 2014, n°358994).

Ce recours peut être déposé par tous les « tiers susceptibles d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses« . Il est donc ouvert plus largement que les référés précontractuels et contractuels (on pense notamment aux membres du conseil municipal ou autre assemblée délibérante, aux contribuables ou aux associations).

L’élargissement de ce recours s’accompagne en revanche de la fermeture d’autres voies contentieuses. Il n’est ainsi désormais plus possible de faire de recours distincts contre les actes détachables du contrat (par exemple, contre la délibération autorisant la signature du marché public, ou celle de signer le marché).

Le Conseil d’Etat a fixé le délai de recours de pleine juridiction contre un contrat à deux mois «à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées». Cette condition de publicité peut être remplie «notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi».

b. Pouvoirs du juge de plein contentieux

L’intérêt du recours de plein contentieux par rapport aux référés précontractuels et contractuels est qu’il est permet d’invoquer tous les moyens, et non seulement les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Il est toutefois exigé que le requérant démontre que le moyen est en « rapport direct avec son intérêt lésé« .  A défaut, il n’est possible de le soulever que s’il est d’une « gravité suffisante ».

Le juge administratif possède dans ce cadre des pouvoirs les plus étendus. Il peut ordonner:

  • des mesures de régularisation quand cela est possible,
  • la résiliation totale ou partielle du marché public,
  • l’annulation du marché public, si cela ne porte pas excessivement atteinte à l’intérêt général.

Ce recours permet par ailleurs au requérant de demander le versement d’une indemnité pour couvrir le préjudice tiré de son éviction irrégulière. L’indemnisation correspond a minima aux frais engagés pour présenter son offre. En cas de chance sérieuse de remporter le marché public, le préjudice correspond à sa marge nette prévisionnelle.

Enfin, dès lors qu’il intervient après la signature du marché, les actes de procédure ne sont plus qualifiés d’actes préparatoires. Dès lors, et selon les avis de la CADA, ces informations et documents sont communicables, et en premier lieu desquels le rapport d’analyse des offres. Le seul motif légitime de refus de communication est le « secret industriel et commercial » dont se prévalent les pouvoirs adjudicateurs pour faire obstacle aux demandes des candidats. Il est au demeurant possible de saisir la CADA  en cas de refus de communication d’un document infondé.