Le code la commande publique a enfin été publié au journal officiel. Le nouveau livre de chevet des praticiens du droit de la commande publique codifie « à droit constant » (1) l’intégralité des dispositions applicables aux marchés publics et aux concessions (2). D’importantes règles jurisprudentielles sont également gravées dans le marbre du code de la commande publique (3).
L’entrée vigueur du code de la commande publique est prévue au 1er avril 2019 (4). Il est cependant déjà appelé à être modifié. Sont ainsi déjà prévus des textes visant à favoriser les conditions de paiement des PME ou l’achat de prestations innovantes (5).
1. Une codification à droit constant
Les 1747 articles qui constituent le nouveau code de la commande publique bouleversent la numérotation mais non le droit existant: la codification se fait ainsi classiquement « à droit constant ».
Sont codifiés les textes centraux du droit des marchés publics
- Ordonnance n°2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative
- Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
- Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité
Il est fait de même pour le droit des concessions avec l’ ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret d’application.
Sont codifiés en outre les textes épars et importants suivants :
- Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée.
- Décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé
- Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance
- Loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière
- décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique
- Le 1% artistique du décret n°2002-677 du 29 avril 2002 relatif à l’obligation de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation
De manière plus secondaires, sont également codifiés des dispositions des textes suivants:
- Décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics
- Décret n° 2006-1071 du 28 août 2006 relatif au recensement des marchés publics et de certains contrats soumis à des obligations de mise en concurrence
- Loi n° 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier
- Décret n° 2015-90 du 28 janvier 2015 fixant le montant prévu à l’article 13 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire
- Décret n° 2002-677 du 29 avril 2002 relatif à l’obligation de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation
La DAJ a publié des tables de concordance.
Le code de la commande publique comporte cependant « des modifications rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet ».
2. La consécration de jurisprudences
Le gouvernement a choisi d’inscrire d’importances jurisprudences du Conseil d’Etat dans le corps du code de la commande publique.
Ainsi, l’article L1 codifie les jurisprudences Société Unipain (CE 29 avr. 1970, n° 77935, Lebon) et Commune d’Aix-en-Provence (CE, sect., 6 avr. 2007, n° 284736, Lebon), sur le principe de libre choix pour les acheteurs de la manière dont elles veulent répondre à leurs besoins.
L’article L6 du code de la commande publique procède quant à lui à la codification des principales règles générales, issues de la jurisprudence administrative, applicables aux contrats administratifs : pouvoir de contrôle, continuité du service public, imprévision, pouvoir de modification et de résiliation unilatérale.
S’agissant des marchés publics, sont notamment codifiées les jurisprudences relatives à l’offre anormalement basse.
S’agissant des concessions, sont codifiées les règles relatives à l’attribution provisoire sans publicité ni mise en concurrence en cas d’urgence, la définition et le régime des biens de retour, la modification unilatérale des contrats et le droit au maintien à l’équilibre financier.
3. L’organisation du code de la commande publique
Le code de la commande publique débute par une partie préliminaire consacrée aux principes communs.
Cette partie rappelle le choix dont disposent les acheteurs et autorités concédantes de faire appel à leurs propres moyens plutôt qu’à un tel contrat. Sont également rappelés les principes fondamentaux de la commande publique. Cette partie préliminaire définit les éléments essentiels du régime juridique applicable aux contrats administratifs: égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures.
La première partie est consacrée aux définitions. Son livre Ier définit les deux types de contrats de la commande publique : les marchés publics et les contrats de concession. Les marchés publics, régis par la deuxième partie du code, regroupent plusieurs catégories de contrats : les marchés, les marchés de partenariat et les marchés de défense ou de sécurité. Les contrats de concession, régis par la troisième partie du code, regroupent quant à eux les contrats de concession de travaux, les contrats de concession de service et les contrats de concession de défense ou de sécurité.
Les deuxièmes et troisièmes parties sont quant à elles dévolues aux règles applicables aux marchés publics et aux contrats de concession. S’agissant des marchés publics, le texte suit une logique chronologique:
- I : Préparation du marché
- II : Choix de la procédure de passation
- III : Engagement de la procédure de passation
- IV : Phase de candidature
- V:Phase d’offre
- VI : Règles applicables aux procédures de passation et aux techniques d’achat
- VII : Règles applicables à certains marchés
- VIII : Achèvement de la procédure
- IX : Exécution du marché
Des livres spécifiques sont consacrés aux marchés de partenariat, marchés de défense et de sécurité, et enfin les dispositions propres aux marchés publics liés à la maîtrise d’ouvrage publique et à la maîtrise d’œuvre privée
4. Une entrée en vigueur au 1er avril 2019
Les parties législative et réglementaire du code de la commande publique ont été publiées au Journal officiel du 5 décembre 2018 pour une entrée en vigueur au 1er avril 2019.
Les acheteurs publics et les candidats disposeront d’un temps raisonnable pour s’adapter au nouveau code de la commande publique.
5.Un code de la commande publique déjà en évolution
Le code de la commande publique a été modifié avant même son entrée en vigueur
5.1 Décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique
La principale innovation porte sur la promotion de l’achat innovant.
Le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 prévoit, à titre expérimental, pour une période de trois ans, la possibilité de passer des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants dont la valeur est inférieure à 100 000 euros HT.
Le décret modifie le mécanisme d’accès aux documents de la consultation, codifié à l’article R. 2131-12 du code de la commande publique.
Il prévoit également un nouveau cas où le prix est nécessairement révisable en cas d’aléa majeur « du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations (…) notamment le cas des marchés publics ayant pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires. »
Afin de favoriser l’accès des PME à la commande publique, le taux de l’avance est porté à 20 % pour les marchés publics de l’Etat, lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une PME.Poursuivant le même objectif, il est prévu une minoration du montant des retenues de garanties pour marchés publics de l’Etat conclus avec des PME à seulement 3 %.
5.2 La loi évolution du logement et aménagement numérique (ELAN) n° 2018-1021 du 24 novembre 2018:
La loi ELAN:
- Clarifie le recours aux commissions d’appels d’offres
- Ajoute de nombreuses dérogations à la loi MOP: Le recours au marché de conception-réalisation n’est soumis à aucune condition pour des cas spécifiques, à savoir les ouvrages nécessaires à l’organisation des JO, l’établissement d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques, et surtout, la réalisation de logements sociaux par les CROUS (jusqu’en 2021 seulement) et par des organismes privés d’HLM ou des SEM de logements sociaux.
5.3 La Loi PACTE
Le code de la commande publique sera enfin modifié par la loi PACTE en cours de discussion.
Le projet de loi PACTE prévoit des mécanismes propres à l’exécution des marchés : l’affacturage inversé, des conditions d’exécution facilitées pour les PME également, l’interdiction des OS commandant des travaux à 0 euros. Cette loi procèdera également à l’achèvement de la transposition de la directive européenne du 16 avril 2014 sur la facturation électronique, s’agissant du format de la facturation électronique.
A consulter en ligne sur légifrance: Le code de la commande publique
