J’ai été interviewé par achatpublic.com à propos d’un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne relatif à la possibilité de régulariser une offre en échange d’un financement du candidat ouverte en droit des marchés publics italiens (CJUE, 28 février 2018, C-523/16 ; C-536/16, MA.T.I. SUD SpA).
Ce mécanisme, au terme duquel les « amendes » pour régularisation d’une offre peuvent atteindre 50 000 €, avait été contesté devant un tribunal administratif italien qui a posé une question préjudicielle à la Cour de Justice sur la conventionnalité de ce mécanisme au regard du droit de l’Union européenne et notamment des directives « marchés publics ». La Cour de Justice a validé le principe du mécanisme italien sous réserve cependant du respect des principes de proportionnalité, d’égalité de traitement et de transparence:
» Le droit de l’Union, notamment l’article 51 de la directive 2004/18, les principes relatifs à la passation des marchés publics, au nombre desquels figurent les principes d’égalité de traitement et de transparence visés à l’article 10 de la directive 2004/17 et à l’article 2 de la directive 2004/18, ainsi que le principe de proportionnalité doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas, en principe, à une réglementation nationale établissant un mécanisme d’assistance à l’établissement du dossier, en application duquel le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, inviter tout soumissionnaire dont l’offre est entachée d’irrégularités substantielles, au sens de ladite réglementation, à régulariser son offre, sous réserve du paiement d’une sanction pécuniaire, pour autant que le montant de cette sanction demeure conforme au principe de proportionnalité, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de déterminer.
En revanche, ces mêmes dispositions et principes doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale établissant un mécanisme d’assistance à l’établissement du dossier en application duquel le pouvoir adjudicateur peut exiger d’un soumissionnaire, moyennant le paiement par ce dernier d’une sanction pécuniaire, qu’il remédie à l’absence d’un document qui, selon les dispositions expresses des documents du marché, doit conduire à son exclusion, ou qu’il élimine les irrégularités affectant son offre de façon telle que les corrections ou modifications opérées s’apparenteraient à la présentation d’une nouvelle offre. »
J’indiquais à propos de l’adaptation de ce mécanisme par des acheteurs français qu’« Il n’existe aucun fondement législatif ou réglementaire [national] prévoyant un mécanisme analogue. Dans le silence des textes, et en l’absence de base légale, il nous semble très délicat de considérer qu’un acheteur public français pourrait exiger une somme d’argent en échange de la régularisation de l’offre [même si] cela n’a pas, à notre connaissance, été tranché par la jurisprudence ».
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