Le référé précontractuel

Après avoir été candidat à un marché public, votre offre ou votre candidature a été rejetée. Il est possible, sans attendre la conclusion du marché de contester la procédure en déposant un référé précontractuel. Il s’agit d’une procédure efficace et rapide diligentée habituellement devant le tribunal administratif. Elle est également ouverte devant le Tribunal de grande instance s’agissant des marchés conclus par des personnes privées mais soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

1. Ouverture du référé précontractuel

Intérêt à agir

L’article L. 551-10 du code de justice administrative prévoit qu’un référé précontractuel peut être déposé par les personnes « qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué ».

Le référé précontractuel est ouvert à de nombreux tiers et notamment aux candidat évincés. C’est le cas du candidat dont l’offre ou la candidature a été rejetée. Le membre d’un groupement candidat, même s’il n’était pas mandataire du groupement est également recevable à former un tel recours tout comme les candidats « potentiels », c’est à dire ceux auraient pu présenter une offre. Ainsi, une entreprise n’ayant pas présenté d’offre en raison de l’absence ou de l’insuffisance de publicité, ou une société qui eu égard à son activité, avait un intérêt à conclure le marché.

En revanche, ont été jugés irrecevables, un ordre professionnel, le sous traitant d’un candidat, un conseiller municipal et l’attributaire du marché.

Délais

L’article L.551-1 du code de justice administrative prévoit sans équivoque que « Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » Le référé précontractuel doit donc être formé avant la signature du marché public entre l’acheteur et l’attributaire.

Pour que les acheteurs publics ne neutralisent pas cette voie de recours en signant le contrat, il est prévu un délai minimal que doit respecter le pouvoir adjudicateur avant la signature. Ce délai dit de « standstill » est de 16 jours à compter de la notification aux candidats évincés du rejet de leur offre. En cas de transmission électronique de la notification, ce délai est réduit à 11 jours.

Il appartient donc au candidat d’être particulièrement réactif dès qu’il reçoit le courrier lui notifiant le rejet de son offre.

NB: le délai de standstill n’est pas le délai de recours. Ainsi, à l’expiration de ce délai, le requérant reste recevable à déposer un référé précontractuel tant que le marché public n’a pas été signé. Cependant en pratique, le requérant ne sera pas informé de la signature du marché : le dépôt d’un référé précontractuel après l’expiration du délai de standstill risque d’être rejeté compte-tenu de la signature du contrat.

2. Procédure de référé précontractuel

Effets du dépôt du référé précontractuel

Le dépôt du référé précontractuel entraîne la suspension de la procédure de passation du marché public : le pouvoir adjudicateur a l’interdiction de signer le marché. A défaut, le référé précontractuel devra être transformé en référé contractuel.

Exigence procédurale très importante, l’auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités.

Moyens du référé précontractuel

Le juge des référés précontractuels ne peut contrôler tous les vices de légalité mais est limité aux manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

De plus, l’identification d’une méconnaissance à une obligation de publicité ou de mise en concurrence ne suffit pas. Il est également exigé par la jurisprudence que, « eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, les vices aient été susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente » (CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, requête n° 305420). Concrètement, cela signifie qu’il faut que le candidat ait eu une chance de remporter le marché public, et que c’est le vice invoqué qui l’ait privé de cette chance.

Les moyens pouvant permettre le succès d’un référé préconctractuel sont nombreux et peuvent intervenir à toutes les étapes de la procédure:

  • Choix de la procédure : le juge vérifie l’absence d’erreur dans la qualification du contrat et dans le choix de la procédure de passation
  • Obligations de publication: le juge vérifie la publication effective de l’avis d’appel public à la concurrence (AAPC), si cette dernière a été suffisante (délais de publication, organe où a été effectué la publication…) et si elle contient bien l’ensemble des mentions obligatoires
  • Information des candidats: le juge vérifie que l’ensemble des éléments nécessaires à l’élaboration d’une offre ont été diffusés, de manière non discriminatoire, à l’ensemble des candidats
  • Respect du dossier de consultation: le juge vérifie que le pouvoir adjudicateur n’a pas modifié le DCE, est s’y est tenu. Cela concerne tout particulièrement le respect des critères d’appréciation des offres.
  • Absence d’élimination des offres devant l’être:  le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter les offres inappropriées, irrégulières et inacceptable ainsi que les offres anormalement basse.
  • Motifs de rejet: le juge vérifie que le motif de rejet de l’offre ou de la candidature du candidat est justifié (régularité formelle de l’offre, capacité techniques ou financières etc.)
  • Information des candidats évincés : le juge vérifie que l’obligation d’information des motifs de rejet de la candidature ou de l’offre a été respectée

Les pouvoirs du juge des référés précontractuels

Comme les autres référé, la procédure de référé précontractuel est conduite par un juge unique au terme d’une procédure accélérée: le juge n’a que vingt jours pour statuer.

Néanmoins, bien qu’il s’agisse d’une procédure d’urgence, les pouvoirs du juge du référé précontractuel sont ceux d’un juge du fond. Cela signifie que les ordonnances rendues sont définitives, contrairement par exemple à celles rendues dans le cadre d’un référé suspension. Il n’y donc pas de jugement rendu « au fond ». L’ordonnance ne peut faire l’objet d’un appel mais seulement d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat.

Le juge des référés précontractuels dispose de pouvoirs importants:

  • ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations,
  • suspendre ou annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat
  • supprimer les clauses illicites destinées à figurer dans le contrat
  • ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu,
  • exiger la réintégration du candidat irrégulièrement évincé
  • imposer la communication au candidat évincé des motifs de rejet de son offre

Plus l’irrégularité entache la procédure en amont, plus il sera enclin à annuler la procédure. En revanche, si l’irrégularité entache une étape tardive, il pourra ordonner de reprendre la procédure à cette étape.

 

3. La stratégie du référé précontractuel

L’important est d’obtenir malgré le délai très réduit, le maximum d’informations du pouvoir adjudicateur sur le rejet de l’offre et sur l’offre de l’attributaire. Un référé précontractuel est donc habituellement précédé d’une demande d’information complémentaire sur les motifs de rejet de l’offre ou de la candidature et sur les caractéristiques de l’offre de l’attributaire. Il est ainsi possible d’obtenir la liste des candidats admis à présenter une offre, les pièce administratives si non communiquées (CCAP, CCTP, Règlement de la consultation etc.), vos notes par critère et sous-critères ainsi que celles de l’attributaire etc.

En revanche, ne sont pas communicables les informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, et notamment  les mentions relatives aux moyens techniques et humains des entreprises, à la certification de système qualité, aux certifications tierces partie, aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, le chiffre d’affaires et les coordonnées bancaires.

Compte-tenu du délai très contraint et de l’information lacunaire, il est fréquent qu’au moment du dépôt du référé précontractuel, la requête ne contienne pas de moyens très sérieux ou du moins qu’il soit impossible de les étayer. Néanmoins, il est possible de faire des allégations pour amener dans le cadre de sa défense à communiquer des informations complémentaires qui pourront, le cas échéant, permettre d’identifier de nouveaux moyens ou de renforcer ceux déjà identifiés.

L’inconvénient de ce référé est qu’il intervient avant la signature du contrat. Dès lors, un certain nombre de documents (tel qu’en premier lieu le rapport d’analyse des offres) sont qualifiés de « préparatoires  » et ne sont pas obligatoirement communicables par le pouvoir adjudicateur. Si le succès du recours dépend de ces documents, il peut être préférable d’attendre que le marché soit signé, puis de déposer un recours au fond contre la validité du contrat.