Répondre à un marché public: les points de vigilance

La réponse à une procédure de passation d’un marché public ne peut s’improviser. Le présent article rappelle les principaux points de vigilance auxquels les candidats doivent veiller au moment de présenter leur offre et leur candidature.

 

1. Points de vigilance relatifs à la candidature

1.1 Pièces de candidature

L’article 51 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 encadre la sélection des candidatures.

« Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché public. Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution. »

Pour vérifier les capacités économiques, financières, techniques et professionnelles, les pièces devant être remises sont définies par le pouvoir adjudicateur dans l’avis d’appel public à la concurrence (AAPC) ou dans le règlement de la consultation (RC).

Les pièces pouvant être demandées sont limitativement encadrées par l’arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics

Pièces administratives

Le candidat produit à l’appui de sa candidature :

« Une déclaration sur l’honneur pour justifier qu’il n’entre dans aucun des cas mentionnés aux articles 45 et 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée et notamment qu’il est en règle au regard des articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail concernant l’emploi des travailleurs handicapés ».

En pratique, cette déclaration est effectuée dans le formulaire DC2 (Déclaration du candidat).

En cas de réponse en groupement, il est prévu que « Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire qui justifie des habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du groupement ».

En pratique, les habilitations sont produites dans le DC1 (lettre de candidature). Un pouvoir distinct peut également être produit quand le DC1 n’est signé que par le mandataire.

Capacité économique et financière

En ce qui concerne la capacité économique et financière, l’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d’affaires annuel minimal, notamment dans le domaine concerné par le marché public. Le chiffre d’affaires minimal exigé ne peut cependant être supérieur à deux fois le montant estimé du marché public ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou à ses conditions d’exécution.

Aux termes de l’article 2 de l’arrêté du 29 mars 2016, le pouvoir adjudicateur peut exiger les seules pièces et informations suivantes :

 « 1° Déclaration concernant le chiffre d’affaires global du candidat et, le cas échéant, le chiffre d’affaires du domaine d’activité faisant l’objet du marché public, portant au maximum sur les trois derniers exercices disponibles en fonction de la date de création de l’entreprise ou du début d’activité de l’opérateur économique, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d’affaires sont disponibles ;

2° Déclarations appropriées de banques ou, le cas échéant, preuve d’une assurance des risques professionnels pertinents ;

3° Bilans ou extraits de bilan, concernant les trois dernières années, des opérateurs économiques pour lesquels l’établissement des bilans est obligatoire en vertu de la loi.

 Le même article prévoit que si, pour une raison justifiée, l’opérateur économique n’est pas en mesure de produire les renseignements et documents demandés par l’acheteur, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre moyen considéré comme approprié par l’acheteur.

Capacité technique et professionnelle

S’agissant des capacités techniques et professionnelles, l’acheteur peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l’expérience nécessaires pour exécuter le marché public en assurant un niveau de qualité approprié.

A cette fin, l’acheteur peut imposer aux candidats qu’ils indiquent les noms et les qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l’exécution du marché public en question.
L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d’un niveau d’expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés publics exécutés antérieurement. Toutefois, l’absence de références relatives à l’exécution de marchés publics de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat.

L’article 3 de l’arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics définit les éléments pouvant être demandés aux candidats afin de justifier leurs capacités techniques et professionnelles.

1.2 Distinction entre admission et sélection des candidatures

On distingue les procédures d’admission des candidatures des procédures de sélection des candidatures.

Dans le cas d’une admission des candidatures, le pouvoir adjudicateur vérifie seulement si la candidature remplit des seuils de capacités (techniques, financiers, professionnels, économiques…) définis dans l’AAPC. Tous les candidats remplissant ces exigences sont admis à présenter une offre.

En procédure avec sélection des candidatures, le pouvoir adjudicateur définit un nombre maximum de candidats admis à présenter une offre. Il procède à un classement des candidats selon leur capacité et ne sélectionne que ceux ayant la meilleure candidature.

En pratique, il convient également de vérifier si le pouvoir adjudicateur a défini ou non un nombre maximum de candidats admis à présenter une offre.

1.3 Interdiction de soumissionner

L’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 fixe des interdictions de soumissionner obligatoires et générales qui concernent :

  • les personnes qui ont fait l’objet de certaines condamnations pénales ;
  • Les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles;
  • Les sociétés en liquidation judiciaire, en faillite, en redressement judiciaire ;
  • Ont été condamnée pour travail dissimulé ou à une peine d’exclusion des marchés publics.

Il convient donc de vérifier le respect de ces conditions pour la société candidate ainsi que pour le choix d’éventuels cotraitants en cas de réponse en groupement.

1.4 Forme juridique du candidat

Un pouvoir adjudicateur ne peut imposer une forme juridique particulière au candidat. Néanmoins, dans les marchés globaux, regroupant des prestations diverses, il est souvent nécessaire pour les candidats de se réunir au sein d’un groupement d’entreprises, sauf à ce que l’entreprise candidate sous-traite l’intégralité de prestations qu’elle ne peut réaliser directement.

On distingue les groupements conjoints, lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché public, des groupements solidaires, lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché public.

A cet égard, si la forme du groupement est libre, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics prévoit que le pouvoir adjudicateur peut imposer que le mandataire du groupement soit solidaire, c’est à dire responsable envers le titulaire de l’ensemble des obligations de ses co-traitants. Accepter d’être mandataire solidaire d’un groupement conjoint est une décision engageante pour la société, requérant la confiance entre les membres du groupement.

A noter, dans certaines hypothèses, le pouvoir adjudicateur demande la constitution d’une société dédiée à la réalisation du projet. Cette dernière possède le cas échéant une forme capitalistique mixte public/privée (SEMOP, SEM). Cette exigence qu’on retrouve classiquement en matière de délégation de service public/concession ou de marché de partenariat est cependant plus rare pour les marchés publics.

1.5 Faculté de régularisation des candidatures

Aux termes du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « L’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous. »

Il s’agit cependant d’une simple faculté : la candidature peut donc légalement être écartée par le pouvoir adjudicateur en cas d’omission ou de remise d’un document incomplet par le candidat, sans avoir invité le candidat à régulariser.

Il appartient donc au candidat d’être particulièrement vigilant dans la complétude de son dossier de candidature. En pratique, les pouvoirs adjudicateurs choisissent de ne pas inviter à régulariser quand ils ont reçu un grand nombre de candidatures satisfaisantes.

2. Points de vigilance relatifs à l’offre

Au stade de la remise de l’offre, il convient de veiller à ce que cette dernière ne soit pas anormalement basse, soit remise dans les délais, et ne soit pas inacceptable, irrégulière ou inappropriée.

2.1 Offres anormalement basse

L’article 60 du décret du 25 mars 2016 interdit aux pouvoirs adjudicateurs d’accepter les offres anormalement basses.

A cet égard, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser les modalités de mise en œuvre de ce mécanisme dans une décision Département de l’Isère en date du 25 octobre 2013 :

« Considérant que le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public ; qu’il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et susceptible de rendre difficile l’exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre »[1].

En conséquence, lorsqu’une offre apparaît anormalement basse (1), le pouvoir adjudicateur a l’obligation de mettre en œuvre la procédure décrite supra et de la rejeter si les justifications apportées ne permettent pas d’en justifier le montant (2).

(1) S’il n’existe pas de définition de l’offre anormalement basse, une offre peut apparaître suspecte lorsque son montant est particulièrement bas par rapport à l’estimation du montant du marché réalisé par l’acheteur public. Lorsque cette estimation est raisonnable, l’offre qui lui est inférieure peut être considérée comme suspecte.

Une offre peut également être trop basse, non plus cette fois au regard d’éléments extrinsèques (estimation préalable par l’acheteur public et offres concurrentes déposées), mais en raison de ses caractéristiques propres. Tel peut être le cas notamment lorsque l’offre semble ne pas permettre une bonne exécution technique des prestations[2].

En effet, si une entreprise doit pouvoir « réduire sa marge bénéficiaire pour obtenir le marché », la logique commande qu’elle intègre « l’ensemble de ses coûts dans son offre de prix »[3].

Dès lors, il est exigé que le coût de l’offre ne soit pas si bas qu’il empêche une bonne exécution des prestations du marché.

(2) Une fois l’offre suspectée anormalement basse détectée, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de le vérifier en demandant des justifications au candidat ayant présenté l’offre suspectée.

Avant l’analyse des offres, le pouvoir adjudicateur doit demander au candidat de présenter les justifications lui permettant d’expliquer le prix proposé par le candidat. Ce candidat doit être clairement informé de l’objet de la demande du pouvoir adjudicateur afin qu’il soit mis en mesure de fournir, même de sa propre initiative, toute justification qu’il jugerait utile pour démontrer le bienfondé de son prix.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

« 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;
2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;
3° L’originalité de l’offre ;
4° La réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;
5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire. »

Une fois les justifications obtenues, le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter une offre qu’il estime anormalement basse[4].

L’acheteur doit donc rejeter l’offre lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés. L’acheteur rejette également l’offre si la justification sur le prix indique qu’elle contrevient aux règles sociales ou environnementales.

En pratique, il convient donc au candidat d’être vigilant en ne s’écartant pas de manière excessive des prix pratiqués dans le secteur, ou s’il propose une offre financière particulièrement compétitive, en pouvant justifier comment il parvient à un tel prix.

2.2 Offres hors délais

Aux termes de l’article 43 du décret du 25 mars 2016 « Les candidatures et les offres reçues hors délai sont éliminées. ».

Néanmoins, le décret prévoit des délais minimaux que l’acheteur doit accorder aux candidats pour remettre leurs offres. De plus, il est prévu qu’en cas de modification ou compléments d’informations apportés, l’acheteur doit prolonger le délai pour la remise des offres de manière proportionnée à la modification ou à la demande de précision.

En pratique, il convient d’être vigilant sur les délais de remise des candidatures et des offres, parfois très courts et d’anticiper le délai d’acheminement postal en cas d’envoi papier du dossier.

NB : Aucune régularisation en cas de dépôt tardif de l’offre n’est possible.

2.3 Offres inacceptables, irrégulières ou inappropriée

L’article 59 du décret du 25 mars 2016 définit les offres inacceptables, irrégulières et inappropriées.

Offre irrégulière

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

Ainsi, lorsque l’offre est incomplète, elle doit être déclarée irrégulière et écartée pour cette raison.

De la même manière, une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation doit être écartée. En d’autres termes, même si l’offre est complète, c’est-à-dire qu’elle répond aux exigences formelles du règlement de consultation, son contenu – essentiellement sur le plan technique – la rend par nature irrégulière, avec pour corollaire son rejet lorsqu’elle ne respecte pas les prescriptions techniques impératives du marché.

Il existe de nombreuses jurisprudences se prononçant sur le caractère irrégulier d’une offre.

A cet égard, ont notamment été jugées irrégulières les offres présentant les caractéristiques suivantes :

  • L’offre d’une société comportant un nombre erroné de rotations eu égard au transport des effectifs annoncés, ne respectant pas les exigences figurant dans les documents de la consultation[5]:
  • L’offre n’ayant pas respecté les exigences formulées par le dossier de consultation[6];
  • L’offre qui ne répond pas aux éléments du programme fonctionnel [7];
  • la proposition par un candidat d’une méthode non conforme aux exigences du cahier des clauses techniques particulières[8];
  • l’offre qui comporte des erreurs, même matérielles[9];
  • l’offre contenant des informations contradictoires lesquelles ne permettent pas de regarder comme étant respectées les exigences du DCE[10];

 l’offre qui ne contient pas toutes les pièces et renseignements requis par les documents de la consultation [11];

Il convient donc que la société candidate analyse les prescriptions exprimés dans les documents de la consultation et de les respecter dans son offre.

 Offre inacceptable

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.
Il ressort de la jurisprudence que, pour apprécier la notion d’offre inacceptable le juge administratif apprécie l’écart entre l’offre la moins disante et l’évaluation budgétaire du pouvoir adjudicateur.

Une offre est inacceptable en raison de son montant et peut justifier le recours au marché négocié si l’estimation initiale du pouvoir adjudicateur était réaliste. La notion d’estimation « irréaliste » suppose que le pouvoir adjudicateur ne parvienne pas à démonter et justifier l’estimation de ses besoins ou que, après justification, il apparaît que l’estimation ne correspond pas à la réalité du marché.[12][13].

A noter que le juge administratif admet que si la supériorité du montant des offres par rapport à l’estimation financière initiale du pouvoir adjudicateur est justifiée par l’ajout de prestations au dossier de consultation, il n’y a pas lieu de déclarer les offres inacceptables[14].

Il appartient donc à la société de veiller dans la mesure du possible à ne pas s’écarter de l’estimation financière communiquée le cas échéant par la collectivité.

 Offre inappropriée

Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulé dans les documents de la consultation.

Le défaut de conformité peut résulter, par exemple :

  • de l’initiative d’un candidat de modifier les documents de la consultation pour remettre une offre ne correspondant pas à ce qui est demandé par l’acheteur public[15];
  • d’une offre concernant des ordinateurs portables alors que le marché porte sur des ordinateurs de bureau[16].

Il convient donc que la société candidate analyse finement les besoins exprimés dans les documents de la consultation et y réponde de manière fidèle.

Possibilité de régularisation

La rigueur de l’élimination de ces offres dépend du type de procédures :

Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié.
Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l’issue de la négociation ou du dialogue.
Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié.
Néanmoins, la régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres.

2.4 Transmission de l’offre

Les modalités de remise des offres sont indiquées dans le règlement de la Consultation.

Le pouvoir adjudicateur autorise une transmission sur support papier et/ou une transmission électronique.

Envoi papier

Afin d’éviter tout retard dans la remise de la réponse, il convient de prévoir un envoi postal 2 jours francs avant la date limite de remise. Il est fréquent que le pouvoir adjudicateur demande  en complément du support papier, un support physique numérique (cd-rom, clé USB).

Il est parfois demandé une remise par coursier : dans cette hypothèse, le coursier apportera à un récépissé signé par l’acheteur devant indiquer l’intitulé du marché, la date et l’heure de dépôt.

Envoi dématérialisé

L’envoi dématérialisé est appelé à devenir la norme (art. 43 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et art. 40 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Le mode de transmission est indiqué dans l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, dans les documents de la consultation. Pour chaque étape de la procédure, les candidats et soumissionnaires appliquent le même mode de transmission à l’ensemble des documents qu’ils transmettent à l’acheteur. L’acheteur peut imposer la transmission des candidatures et des offres par voie électronique.

A noter, il est prévu que «  Toutes les communications et tous les échanges d’informations sont effectués par des moyens de communication électronique lorsqu’une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs. » (art. 41 du décret précité).


avocat en droit public à Paris

Louis le Foyer de Costil
Avocat au Barreau de Paris
 49 Avenue d’Iéna,   75116 Paris

 

 


[1] CE, 25 octobre 2013, Département de l’Isère, req. n°370573

[2] CE 29 janvier 2003, Département d’Ille-et-Vilaine, req. n° 208096

[3] CAA Marseille 3 avril 2008, Sarl Mariani Frères, n° 06MA01331 : offre non anormalement  basse inférieur seulement de 10% à l’offre plus chère.

[4] CE, 25 octobre 2013, Département de l’Isère, req. n°370573 : offre admise alors même qu’elle était inférieure de 48,5 % à l’estimation du département de l’Isère pour certains lots.

[5] CAA Marseille, 24 février 2014, n°11MA02562

[6] CAA Douai, 14 février 2013, Entreprise Georges LANFRY, n°12DA01123 : les ouvertures devaient être de deux mètres cinquante en largeur et de dix mètres en hauteur, et, d’autre part, des parties horizontales du parapluie devront être démontées sur quatre niveaux de deux mètres afin de permettre d’intégrer les éléments pré-assemblés de la charpente à la toiture et apportés par une grue.

[7] TA Grenoble, ordo., 4 novembre 2010, Société Léon Grosse, n° 1004488 : irrespect de la surface de 16 402 m2 prescrite pour la réalisation de la construction.

[8] TA Montreuil, ordo., 24 mars 2011, Société Bouygues Télécom, n° 1102016 : méthode de migration non conforme aux exigences de l’article 4.9.1 du cahier des clauses techniques particulières en ce qu’elle nécessitait une intervention importante du personnel départemental sur son site central pour opérer la migration des nombreux autres sites du département

[9] TA Marseille, ordo., 6 août 2014, Société Autodistribution Farsy, n° 1405139 : la circonstance que certaines erreurs de références soient simplement des erreurs matérielles d’affectation du logiciel de recherche de pièces ou des « coquilles » dans la saisie est sans incidence sur la réalité des irrégularités constatées.

[10] CAA Lyon, 9 juin 2011, Société Etanchéité service, n° 09LY02544 : lors de la présentation de son offre, la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE a fourni un dossier technique, dont le premier document intitulé détails techniques comportait un schéma mentionnant : ‘protection gravillon 6 cm’, et le troisième document intitulé fiche technique comprenait, d’une part, une fiche procédé, illustrée d’un schéma indiquant une protection : ‘gravillon épaisseur 4 cm’ et, d’autre part, un devis descriptif à l’en-tête du fournisseur mentionnant ‘la protection est constituée par une couche de granulats courants 5/25, roulés ou concassés de 0,04 m d’épaisseur minimale

[11] TA Bastia, ordo., 20 novembre 2014, Société Sud Nettoyage, n° 1400943 : les offres de la société Sud nettoyage ne comportaient pas les fiches requises

[12] CAA Lyon, 22 septembre 2011, n°10LY00323 ; la seule circonstance que le prix de 410 278,20 euros obtenu à l’issue de la négociation avec la société Maitr’o excédait lui-même l’estimation initiale ne suffit pas à établir que cette dernière, dont il est constant qu’elle avait été faite sur la base des prix unitaires constatés dans le hameau de Pont d’Ouche pour des travaux du même ordre, aurait été irréaliste

CAA Bordeaux, 28 janvier 2010, SARL ENPS, n°08BX01143 :absence de tout document exposant les modalités de cette évaluation ou justifiant son montant

[13] CE, 29 décembre 1997, Préfet de Seine et Marne, n°160686 : existence d’un écart de 70 % entre l’estimation faite par l’office et le montant de l’offre de l’entreprise la moins disante

[14] CAA Nancy, 29 septembre 2008, Commune de Chaumont, n°06NC01506 : que cette différence s’explique, pour l’essentiel, par l’ajout de nouvelles prestations et le transfert au lot n° 6 de certaines prestations du lot n° 7 ; que ces modifications ont été décidées après la date de l’estimation du prix mais avant la mise au point du dossier de consultation porté à la connaissance des entreprises

[15] CAA Nancy, 11 mai 2006, Société Ronzat, n° 04NC00519.

[16] Circulaire du 3 août 2006, NOR : ECOM0620004C, article 11.2.1.b).

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