La pondération des critères d’analyse des offres

Article préalablement publié dans la revue Contrats et marchés publics,n°7 juillet 2017, LexisNexis.

Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics reprend dans des termes similaires l’obligation de pondération des critères d’analyse des offres anciennement prévue à l’article 53 du code des marchés publics.

La pondération reste ainsi en principe obligatoire pour les procédures formalisées. Elle fait en outre nécessairement l’objet d’une communication aux candidats. Les modalités de cette pondération sont cependant libres, sous réserve du respect des règles applicables à la définition des critères d’attribution.

1. Le principe de pondération

L’article 62 IV du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 consacre l’obligation de pondération des critères d’analyse des offres dans les procédures formalisées. Un acheteur public est néanmoins autorisé à ne pas pondérer les critères si cela n’est pas « possible pour des raisons objectives ». Dans une telle hypothèse, les critères doivent être « indiqués par ordre décroissant d’importance», c’est à dire hiérarchisés.

Il apparaît difficile d’identifier des hypothèses où un marché serait si complexe que la pondération en deviendrait impossible. La jurisprudence est à cet égard très sévère et sanctionne presque systématiquement le recours à la hiérarchisation en procédure formalisée (CE, 7 octobre 2005, Marseille-Provence Métropole, n° 276867 ; CAA Lyon, 30 avril 2009 n° 07LY02795, CAA Nantes, 20 décembre 2013 n° 11NT02546, CAA Bordeaux, 27 octobre 2011 n°10BX00835 ; CAA Bordeaux 20 Janvier 2009 n° 07BX02240, CAA Marseille, 14 février 2011 n° 08MA01402 CAA Marseille 14 décembre 2009 n° 07MA03798).

En revanche, l’obligation de pondération des critères ne s’applique pas aux marchés à procédure adaptée dont les modalités sont « librement déterminées » (art. 27 du décret du 25 mars 2016 ; CE, 30 janv. 2009, n° 290236, ANPE).

2. Les modalités de la pondération

La notion de pondération des critères d’analyse des offres n’est définie par aucun texte. Selon la Direction des affaires juridiques, c’est « l’affectation à chacun des critères d’un coefficient chiffré » (DAJ, Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics). Cette définition ajoute à la définition la notion de « coefficient » et apparait en cela trop restrictive. Il peut être considéré que la pondération requiert la définition du poids respectif des critères de manière chiffrée, poids pouvant être traduit par un coefficient, un pourcentage ou encore une formule mathématique.

Les textes ne prévoient aucune règle encadrant les modalités de la pondération. L’administration considère en conséquence fort logiquement que « Les modalités de la pondération relèvent de la liberté de l’acheteur » (Guide des bonnes pratiques, op .cit.).

Une réponse ministérielle indique dans le même sens que « L’obligation de pondérer les critères laisse le pouvoir adjudicateur libre de fixer le poids respectif de ceux-ci, soit en les différenciant, soit en leur donnant une importance identique, soit en recourant simultanément aux deux possibilités s’ils choisissent plus de deux critères. » (Rép. min. n° 21226, B. Piras : JO Sénat Q 1er mars 2007, p. 456 voir également CAA Bordeaux, 14 oct. 2014, n° 13BX01585, Cne Roquefort-sur-Soulzon).

En ce sens, le prix n’a pas nécessairement à être le critère affecté de la plus forte pondération. Des prestations complexes ou sensibles peuvent par exemple justifier l’affectation d’une forte pondération à des critères techniques.

L’article 62 du décret du 25 mars 2016 précise enfin que « la pondération peut être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié. » Dans cette hypothèse, « l’écart maximal de cette fourchette doit être approprié et ne saurait, en tout état de cause, autoriser l’absence de prise en compte ultérieure de certains des critères annoncés » (CE, 5 juillet 2013, UGAP, n° 368448).

3. Les contraintes de la pondération

Les modalités de la pondération des critères sont en principe indiquées dans l’avis de marché ou dans les documents de la consultation. En cas de procédure avec une sélection en amont des candidatures, les critères d’analyse des offres peuvent également être indiqués dans l’invitation à soumissionner (art. 56 du décret du 25 mars 2016).

Si l’acheteur public décide de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leur pondération. Sont à cet égard classiquement qualifiés de sous-critères les éléments « susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres » (CJCE, 24 nov. 2005, aff. C-331/04, ATI EAC et a.; CE, 18 juin 2010, n° 337377, Cne Saint-Pal-de-Mons ; CAA Nantes, 10 janvier 2017 n° 15NT01307).

En effet, l’absence de communication de la pondération conférerait au pouvoir adjudicateur un pouvoir d’appréciation discrétionnaire et potentiellement discriminatoire (CJCE, 24 nov. 2005, aff. C-331/04, ATI EAC et a.). A cet égard, même en procédure adaptée, où le choix entre hiérarchisation et pondération est libre, le Conseil d’Etat exige que les candidats soient informés des critères d’attribution et de leurs conditions de mise en œuvre (CE, 26 septembre 2012, GIE Groupement des poursuites extérieures, n° 359389).

Corolaire de cette obligation de communiquer la pondération aux candidats, il est interdit de la modifier après l’analyse des offres (CJUE, 18 nov. 2010, aff. C-226/09, Commission c/ Irlande).

Une pondération permettant d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse

L’article 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 prévoit que « Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution. ».

La jurisprudence fait application de cette règle à la pondération des critères et retient que la pondération doit permettre « une évaluation synthétique des critères retenus afin d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. » (CJCE, 4 déc. 2003, aff. C-448/01 ZVN AG c/ République d’Autriche, voir également CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, 31/87).

 Elle censure en ce sens une trop grande pondération accordée à des sous-critères portant sur des prestations accessoires à l’objet principal du marché (TA Rennes, ord., 15 déc. 2014, n° 1404987, Sté Laboratoire Sanital). De manière similaire, a pu être censurée comme insuffisante la pondération à 15% de la qualification juridique pour un marché relatif à l’information juridique des étrangers en centre de rétention. TA Paris, réf., 30 oct. 2008, n° 816312). Une pondération à 20 % du critère du délai d’intervention pour un marché de services juridiques a également pu être jugée trop importante (TA Grenoble, ord. réf., 9 avr. 2015, n° 1501800).

Les acheteurs publics doivent donc veiller à ne pas recourir à une pondération stéréotypée et générique mais à l’adapter selon la nature des prestations à évaluer.

Une pondération ne conférant pas une liberté inconditionnée

L’article 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 prévoit que « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. »

A cet égard, la jurisprudence communautaire interdit que la définition des critères d’attribution ait pour effet de conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché (CJCE, 18 oct. 2001, aff. C-19/00, SIAC Construction Ltd c/ County council of the County of Mayo).

 Le Conseil d’Etat a repris cette analyse, et considéré que cela interdisait de donner une place prépondérante au critère esthétique sans indiquer les attentes sur ce critère (CE, 28 avril 2006, n° 280197, Cne Toulouse). Dès lors, s’il n’est pas interdit qu’un critère confère une certaine liberté d’appréciation à l’acheteur public, ce critère doit alors être faiblement pondéré.

avocat en droit public à Paris

Louis le Foyer de Costil
Avocat à la Cour